Resumen del paper
Can Feminist Judges make Difference? De Rosemary Hunter. International Journal
of the Legal Profession (2008)
¿Qué puede esperarse de un juez o una
jueza feminista? ¿debe ser mujer? ¿debe identificarse como feminista?
Es poco realista esperar que todas las
juezas sostengan una filosofía feminista, sin embargo, las juezas que se asumen
como feministas, pueden y deben hacer una diferencia. Pueden porque existe una
teoría judicial feminista que les señala cómo aplicar la filosofía; deben
porque avanzar una filosofía feminista para resolver no es contrario a los
principios éticos de la función judicial. Es decir, observando las normas de
equidad, imparcialidad, independencia, legalidad; las juezas feministas pueden
resolver y emitir sentencias justas que apelen a los derechos de igualdad y no
discriminación.
¿Qué debe hacer una jueza feminista?
-
Hacer la pregunta por la mujer (woman
question de Bartlett) : implicaciones de género de las reglas y las prácticas
que de otra forma podrían aparecer neutrales y objetivas.
-
Incluir a las mujeres: decisiones
inclusivas, tomar en cuenta los intereses de las mujeres. La narrativa
masculina excluye ciertos puntos de vista y es una visión parcial de la
realidad. Las juezas feministas deben escuchar, comprender y tomar en
consideración las historias de otras mujeres.
-
Cuestionar los prejuicios de género, es
decir, el proceso de intervenir desafiando los discursos hegemónicos sobre el
sexismo, racismo, heteronormatividad; cuestionar la construcción legal sobre la
mujer, rechazar las historias dogmáticas sobre como somos y como deberíamos
reaccionar, la diferencia, el comportamiento, desafiar los mitos y los
estereotipos sobre la mujer y criticar decisiones previas de otros colegas
jueces que los adoptan.
-
Contextualización, particularidad y
atención, Bartlett lo llama “razonamiento práctico feminista”, es decir, el
razonamiento desde el contexto enfocándose en la realidad de la experiencia
vivida por la mujer en cada situación y producir una decisión que es
individualizada y no abstracta. (Gilligan, ética de cuidado, --sin desconocer
su problemática--las mujeres hablan con una voz moral diferente: relacional,
conectada, cuidadora, responsable, justa; y no abstracta, distanciada,
calculadora, desinteresada y legalista)
-
Remediar injusticias, mejorar las vidas
de las mujeres y promover la igualdad sustantiva; acomodar los contextos, las
diferencias, tomar en consideración las desventajas históricas y sistémicas y
revisar las normas y estándares para incorporar a la posición y experiencias de
las mujeres.
-
Tomar decisiones feministas; para el caso
en que no haya una decisión feminista clara, se debe optar por respetar las
decisiones que las mujeres han tomado y no juzgarlas simplemente porque hayan
elegido de manera diferente a como la jueza habría elegido. También tomar en
consideración las consecuencias posibles de las resoluciones. Una resolución
podría excluir a algunas mujeres, o contribuir a empeorar su situación o
causarles un daño material. Así, una jueza feminista deberá estar preparada
para estar abierta sobre las prioridades y tomar decisiones que pueda
justificar y ser responsable sobre el ejercicio que realiza en cada caso. Debe
estar al día con la literatura feminista legal.
-
Feminista de tiempo completo: no se puede
ser feminista selectiva, no es congruente resolver con perspectiva de género
asuntos en materia civil, pero no en materia penal o mercantil.
-
Apoyar a otras mujeres: no implica estar
siempre de acuerdo. Implica ser solidarias y dar soporte o asistencia
¿Es permisible la adjudicación feminista?
La agenda feminista debe estar
subordinada a las normas judiciales. Los jueces tienen que cumplir con ciertos deberes:
imparcialidad, independencia, autonomía, resolver conforme a la ley.
La adjudicación implica
aplicar/interpretar la ley y aunque la línea entre la interpretación y la
creación legislativa es delgada, los jueces no deben crear la ley.
Sin embargo, existen los casos difíciles,
en donde de varias decisiones posibles, los jueces deben elegir la que más se
adecue a una serie de principios que sostienen sus convicciones. Tampoco puede
ser tan dogmáticos como para sostener que el feminismo es incompatible con la
labor jurisdiccional.
Rosemary Hunter divide la adjudicación en
cuatro aspectos:
1)
El procedimiento: tomar en cuenta el
contexto, la realidad, las particularidades del caso en lugar de sucumbir a la
abstracción de las reglas universales (por ejemplo la noción de que la Corte
debe permanecer neutral ante la posible negociación entre las partes y que eso
es preferible a la adjudicación). Los preceptos de particularidad deben tratar
a las victimas, demandantes, partes vulnerables como igual dignidad y respeto.
Revisar siempre que en las diligencias se trate con respeto, se evite el
bullying, la humillación, la condescendencia. Reducir los prejuicios de género,
mejorar las vidas de las mujeres, sobre todo si se trata de casos de violencia.
La diversidad de situaciones y de necesidades hace que cada caso deba ser
considerado de manera individual. Habrá mujeres que prefieran hablar de la
violencia sufrida, habrá otras que prefieran no hablar de ella. Cada situación
debe privilegiarse y respetarse por parte de la jueza feminista. No puede
revictimizarse pero tampoco ser paternalista. Se debe comprender que son
experiencias personales y que cada mujer es distinta. Ello no puede ser
entendido como parcialidad, en realidad, la imparcialidad exige que no se tomen
partido por alguna de las partes, pero no exige que haya indiferencia o
desconexión. Tampoco puede ser interpretado como falta de independencia, las
reglas para aceptar pruebas y evidencia deben ser aplicadas y se tiene cierto
grado de discrecionalidad.
Las leyes que
protegen a las víctimas, particularmente, aquellas normas que protegen a la mujer
de la violencia y la discriminación permiten precisamente que se tomen ciertas
decisiones para protegerlas dentro de los límites de la acción judicial. Es una
decisión que está fundamentada en política legislativa y no compromete la
justicia (fairness), imparcialidad o independencia judicial.
El approach
feminista sobre contextualización, particularidad y atención ofrece un modelo
de adjudicación aplicable, aceptable y compatible con la ética judicial y
dentro de los límites de la acción jurisdiccional.
2)
El resultado del caso: una jueza
feminista debe tomar decisiones que desafíen los estereotipos de género/raza.
De nuevo el approach de contextualización, particularidad y atención permiten a
las juezas adoptar decisiones que no solamente apelen a la aplicación abstracta
de la ley, sino a que tomen en consideración el contexto y los efectos de la
decisión en ese contexto. Las decisiones deben remediar la injusticia, mejorar
las vidas de las mujeres y promover la igualdad sustantiva. Ello incluye tomar
en cuenta el daño sufrido para los remedios y reparaciones que deban realizarse.
Deben además, tomarse en cuenta la diversidad de decisiones y no aplicar la que
la jueza considere la correcta. De nuevo, no pueden tomarse decisiones
paternalistas o de corrección moral. Las consecuencias de rehusarse a tomar en
cuenta la realidad social e insistir en la pura igualdad formal son más
desventajosas para las mujeres que las consecuencias de buscar la igualdad
sustantiva.
Ahora, las
decisiones feministas dentro de los límites del rol judicial deben tomar en
consideración las particularidades del caso, por ejemplo, si se trata de un
asunto relacionado con igualdad y no discriminación, la búsqueda de la igualdad
sustantiva será casi incuestionable pues más que una decisión feminista, se
trata de una decisión dentro de ámbito de la ley ; en cambio, cuando se trata
de decisiones en donde hay discrecionalidad, será más difícil justificar, pues
sí se implican fundamentos ideológicos o filosóficos (feministas) aunque la
discrecionalidad no es del todo ilimitada, y aunque debe ser tomada dentro de
los límites de la neutralidad,
imparcialidad e independencia, aquí es donde la filosofía feminista entra en juego. Y no es muy distinto el papel
respecto de la filosofía liberal, o la fe cristiana. Igual que cuando se trata
de interpretar normas vagas o abiertas textualmente.
La posibilidad de
modelar la doctrina legal desde el punto de vista feminista está relacionada
con la jerarquía jurisdiccional, la Corte tiene mucho más posibilidades de
maniobra para resolver de acuerdo a cánones feministas que un juzgado de
primera instancia, este básicamente puede aplicar el precedente feminista de
las jurisdicciones superiores, pero el ámbito para el approach feminista es muy
reducido.
3)
Razones para la decisión: A pesar de que
las juezas inferiores están obligadas a resolver conforme a los precedentes
(jurisprudencia) ello no lleva a que deban “ser una misma con la ley que
aplican”. Las razones para la decisión pueden ser implícitas (referidas
conscientemente o en el proceso de investigación –fact finding-) o explícitas
(los contenidos de la sentencia pública), en los tribunales colegiados también
se encuentra la influencia (o falta de) de las juezas feministas en sus
colegas.
(i)
Fact finding: cómo puede ser una
herramienta muy útil para juicios feministas. Es una ventaja que tienen las
juezas de las primeras instancias, pues tienen la posibilidad de allegarse de información
que apoya una decisión feminista. Asimismo, la experiencia de la jueza
feminista apoya este proceso de investigación (cómo es ser una mujer en un
ambiente dominado por hombres, el acoso callejero, el acoso laboral, los
estereotipos, etc..) Mientras todas las mujeres comparten la experiencia como
mujer, no todas las juezas son feministas y comprenden que ésta es una
construcción social y la comprenden desde el punto de vista de los prejuicios y
la discriminación. Una jueza feminista también debe tomar en consideración la
diversidad de experiencias de las mujeres y no solamente la suya. Se deben
evitar estereotipos y suposiciones sexistas, ello perfecciona las normas
judiciales de equidad e imparcialidad.
(ii)
Sentencias: Existe ya un acervo
importante de sentencias con perspectiva de género. Cualquier persona razonable
que es un miembro de la sociedad informado y pensante y que suscribe los
derechos reconocidos en la Constitución, incluido el de igualdad, está
consciente de la discriminación histórica en contra de las minorías. Las juezas feministas deben, fundamentado en los
valores de equidad, imparcialidad, legalidad de la decisión, valorar y sopesar
los argumentos presentados por las partes. No pueden desecharse aquéllos que no
cumplan con los que no se esté de acuerdo, pues ello viola la garantía de
imparcialidad. Mientras la jueza razone y argumente de manera cuidadosa esos
argumentos que rechaza, su juicio no puede ser tachado de parcial. Más aún, las
decisiones deben esta basadas en la evidencia admisible, los hechos
(iii)
Influencia: Aquí entra también la
discusión de los votos particulares pues si bien no cambian la ley, sí ponen el
acento en el punto de vista distinto, cambian discursos y eventualmente, pueden
llegar a cambiar los criterios o la ley. El éxito persuasivo de una narrativa
de disenso se basa en su habilidad para desafiar la historia de la mayoría y
debilitar su premisa en nuestra imaginación. Greenhouse: “leer un voto
particular (dissent) en voz alta es un acto teatral que utilizan los jueces
para mostrar su percepción de que la mayoría no solamente erró, sino que está
profundamente equivocada.”
Es relevante también la capacidad de persuasión de las juezas con sus
colegas, no solo en tribunales colegiados. Juicio sobre en genocidio en Ruanda
(violación y violencia sexual vista como una forma de genocidio), en EEUU el
9no circuito desarrolló el estándar de “mujer razonable” para analizar
discriminación en el empleo (desarrollado en una sentencia proyectada por un
hombre, pero gracias a la influencia de una de las juezas.
La capacidad de influir en los juzgados de primera instancia es
también relevante, una jueza, aún y cuando está atada a la ley y a la
jurisprudencia, puede influir con approaches distinto, señalar las injusticias
que presentan las reglas vigentes y/o llamar a la intervención legislativa para
cambiarlas. Su sentencia, que eventualmente puede ser revisada en
jurisdicciones superiores, podrá influir esa decisión de apelación o de amparo.
Los votos particulares y la posibilidad de influir a los colegas no violan
ninguna norma judicial de imparcialidad, independencia o legalidad. De hecho,
realza el valor de la independencia. El disenso tendrá credibilidad solamente
si presenta una alternativa argumentativa legalmente aceptable.
Cuando una jueza feminista convence o persuade a sus colegas de
adoptar su punto de vista, lo hace por la fuerza de la construcción de su caso
y la plausibilidad legal de su argumento, y no a través de alguna forma
impropia o contraria a la ética judicial. Cuando se expresa un desacuerdo con
la ley que se aplica, de cualquier forma la jueza la aplica, de forma que su
decisión es legal. –O si la inaplica, lo hará cumpliendo con las premisas para
hacerlo--.
4)
Actividades extra-curriculares: Muchas juezas feministas participan en
actividades como diseño de normas, organizaciones de mujeres, participan con
pláticas y ponencias, escriben artículos e inclusive dan clases. En todas ellas
la capacidad de influir y persuadir con un discurso feminista es fuerte,
inclusive lo es más pues no se está limitado por el principio de legalidad. En
todas ellas, las juezas tienen oportunidad de influir, pero también de ser
influidas por otras experiencias. Los colectivos, como las organizaciones de
mujeres (que no necesariamente deben ser feministas) dan fuerza a argumentos
femeninos, legitiman sus reclamos, o sus puntos de vista.
En dichas
actividades, las mujeres desafían los prejuicios de género, exponen las
injusticias, promueven la igualdad sustantiva y apoyan a otras mujeres, eso no
es parcial. Sí proporciona mayor libertad para adoptar argumentos más
pasionales, o con una convicción más fuerte (evidentemente sin caer en el
riesgo de prejuzgar algún asunto que pueda eventualmente ser de su
conocimiento). La existencia de parcialidad o prejuicio porque una jueza
exprese su feminismo debe probarse, no es muy distinto que un comentario
sexista de un juez en una conferencia, o que la participación de otro en un
evento organizado por una fundación católica. La acusación de parcialidad debe
probarse.
Finalmente, una
actividad muy importante es la de ser mentoras de otras mujeres, así como
apoyar y alentar a otras mujeres, también juezas, juristas y abogadas.
(acciones afirmativas para contratar secretarias y otros empleados de sus
juzgados, promover dentro del poder judicial el apoyo para que haya más
mujeres, apoyar y proteger a las mujeres abogadas litigantes, señalar y
denunciar las prácticas discriminatorias dentro del poder judicial y dentro de
su mismo tribunal)
Llamar la atención
a sus colegas hombres sobre las perspectivas y experiencias de las mujeres que
han sido excluidas o estereotipadas en la ley, desafiar sus (conscientes o
inconscientes) prejuicios de género.
Una jueza no debe
ser “uno más de los chicos” –tratar de emular a los colegas hombres- sino que
debe recordarles siempre para que piensen dos veces al repetir prejuicios, al
usar lenguaje sexista, y asumir roles.
Reflexión
final:
¿Qué desafíos presenta una jueza que se
asume como feminista?
Autora: Geraldina González de la Vega
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